‘Tensión institucional’

La Asociación Profesional de la Magistratura, en el seno de su Congreso Nacional celebrado en Bilbao, emitió una declaración institucional, fechada el 1 de diciembre de 2023, en la que expresaba su rechazo a la aprobación de una ley de amnistía. Entiende que vulnera el principio de igualdad; carece de sustento en un régimen democrático consolidado como es España; representa una desautorización de la posición constitucional del Poder Judicial y, muy en particular, del Tribunal Supremo; y, en suma, implica un ataque a los pilares del Estado de derecho, por cuanto socava gravemente el principio de separación de poderes.

Conviene aclarar, ya desde un principio, que la Asociación Profesional de la Magistratura no actúa, en ningún modo, bajo otra finalidad que la defensa de la potestad jurisdiccional, velando por la independencia judicial y el Estado de derecho. Por este compromiso adquirido desde su fundación, la Asociación Profesional de la Magistratura ha participado en las consultas públicas y ha emitido informes sobre anteproyectos de leyes que afectan o inciden en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Nada de anormal ni inhabitual es que la Asociación Profesional de la Magistratura elabore informes poniendo de manifiesto su opinión jurídica sobre anteproyectos de leyes. Pero como quiera que esta iniciativa nació marcada por la urgencia ligada a un pacto de investidura, el medio para la expresión de nuestras objeciones queda así limitado a los comunicados y declaraciones institucionales.

No es difícil imaginar que un ciudadano no jurista, ante los numerosos debates y noticias sobre la Proposición de Ley Orgánica de amnistía, pueda estar confuso. Tanto en los medios de comunicación escritos como audiovisuales se suceden opiniones de diversa índole sobre el encaje en la Constitución de esta proposición de ley y su justificación. Que la Constitución no contempla la amnistía es una obviedad. A partir de ahí, al ciudadano se le presentan dos posiciones divergentes.

“El texto propuesto no contiene la expresión anglosajona de “lawfare”. Pero, no por ello, de forma más o menos sutil se desliza entre sus líneas”

La primera, mayoritaria al menos hasta finales de 2023 (y mantenida por el propio Gobierno hasta dicha fecha), afirma que la amnistía no tiene encaje en la Constitución. La potestad jurisdiccional, es decir, juzgar y ejecutar lo juzgado, corresponde a los Tribunales. Y más allá de la atribución al Rey de la concesión de indultos particulares, no existe previsión alguna en la Constitución que confiera al Parlamento la posibilidad de legislar leyes de amnistía. El rechazo de las enmiendas relativas a la amnistía en el proceso constituyente confirma que no se pretendía un futuro encaje de una amnistía en la Constitución.

La segunda tesis, que ha cobrado identificables adeptos desde las elecciones generales de 2023, defiende que no fuera contemplada expresamente en la Constitución no implica una prohibición y que la posibilidad de adoptar leyes de amnistía es propia de la potestad legislativa.
La Proposición de Ley Orgánica de amnistía ya nace, desde su origen, justificándose en un terreno más que dudoso. En su exposición de motivos se siente obligada a argumentar, y mucho, su pretendida constitucionalidad, anticipando lo que, en su día, previsiblemente, deberá ser analizado por el Tribunal Constitucional.

Aun así, y para no perdernos en la confrontación de este debate, lo que ha de ser admitido, desde una u otra tesis, es que una ley de amnistía ha de tener una finalidad de justicia, suponiendo un remedio extraordinario para circunstancias excepcionales. La exposición de motivos de la ley dedica un cierto esfuerzo a señalar que se trata de una ley singular. El concepto de ley que cualquier ciudadano tiene es el de la ley general, la que afecta a todos los ciudadanos, porque los ciudadanos han de ser iguales ante la ley. Podríamos decir que este es el concepto clásico de la ley. Sin embargo, por diversas circunstancias, se han venido admitiendo y justificando la posibilidad de leyes singulares. Se llama ley singular porque es una resolución concreta que se aprueba para un caso concreto.

El Tribunal Constitucional ha mantenido que estas leyes singulares, para no ser contrarias a la Constitución, deben estar limitadas a casos excepcionales, los cuales no puedan ser remediados por instrumentos normales. Si una ley singular no responde a estos principios de carácter extraordinario y excepcional, se quebraría el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley. Cualquiera puede entender que el principio de igualdad no puede interpretarse de forma tan rígida que impida el trato diferenciado y razonable a situaciones desiguales.

“La Proposición de Ley de amnistía representa una desautorización de la posición constitucional del Poder Judicial y, muy en particular, del Tribunal Supremo; y en suma, implica un ataque a los pilares del Estado de derecho, por cuanto socava gravemente el principio de separación de poderes”.

Dicho de otra manera, la situación desigual es la que justifica el tratamiento diferente de una forma objetiva, razonable y proporcional. Tampoco la finalidad en la que se justifique una ley singular puede ser exclusivamente sustraer, modificar o anular el ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida constitucionalmente a los Tribunales. Un ejemplo clásico que se explicaba en las clases de Derecho Administrativo, no discutido —al menos hasta ahora—, era aquel que exponía que una ley singular no podría tener como finalidad resolver un caso que conoce un órgano judicial, porque sería contraria a la Constitución al vulnerar el ámbito de la potestad jurisdiccional. Y por esa finalidad principal de sustraer de la potestad jurisdiccional la resolución de un caso, la ley singular implicaría un trato desigual no justificado.

Llegados a este punto, la pregunta ya no es solamente si pudiera o no ser constitucional una ley de amnistía. La pregunta es si la proposición de ley responde a una finalidad constitucional. Es decir, si se justifica en unos hechos excepcionales que requieren un remedio extraordinario, y no exclusivamente en deshacer lo juzgado o impedir que se juzguen las conductas de determinadas personas.

La doctrina del Tribunal Constitucional mantiene que una ley singular debe superar los cánones de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación. La exposición de motivos de la proposición se esfuerza en afirmar que se superan dichos cánones. Dejando a un lado las justificaciones políticas, en las que aquí no corresponde entrar, la proposición afirma que supera el canon de proporcionalidad por su concreción a unos determinados actos. Sin embargo —e invito al lector a leer el texto de su artículo primero—, en mi opinión, no cabe extraer tal conclusión.

Existe indeterminación en las conductas a las que alcanza, que pueden estar relacionadas con las consultas del 9 de noviembre de 2014 y del 1 de octubre de 2017, o no estarlo. Esta indeterminación no se supera, a mi juicio, con la redacción dada en virtud de enmienda a dicho texto presentada por PSOE/Sumar/Grupo Parlamentario Republicano/Bildu, pese a que sus proponentes afirman que dota de mayor concreción al texto. Sin embargo, a tal fin, se introduce una expresión tanto, o en mayor medida, genérica y difusa, relativa a aquellas acciones ejecutadas “en el contexto del denominado proceso independentista catalán”. Esta referencia no supone una mejor determinación de su ámbito.

Si se desciende a las conductas específicas descritas en los apartados a) a f), no se logra esa concreción. Las conductas se relacionan con carácter meramente enumerativo, en cuanto su descripción se cierra incluyendo “cualesquiera otros actos tipificados como delito que tuvieran idéntica finalidad” o “realizados con idéntica intención”. En el apartado f) se extiende su ámbito a aquellos actos realizados con el propósito de favorecer, procurar o facilitar cualesquiera acciones determinantes de responsabilidad penal, administrativa o contable contempladas en los apartados anteriores, y cualesquiera otros que fueran materialmente conexos con dichas acciones.

Tampoco ayuda a entender que se proyecte sobre unos hechos singulares y concretos el amplio marco temporal de su aplicación, desde el 1 de enero de 2012 hasta el 13 de noviembre de 2023 (y que una enmienda de ERC/Junts aún pretende ampliar). Se señala que sería aplicable a los actos iniciados antes del 1 de enero de 2012 cuando su ejecución finalizase con posterioridad a dicha fecha, y también a aquellos iniciados antes del 13 de noviembre de 2023 aun cuando su ejecución finalizase con posterioridad. No falta razón a quien cuestiona la justificación de la proposición de ley en la superación y cierre de un conflicto, cuando se prevé el alcance a hechos que pudieran estar preparándose, en fechas cercanas a noviembre de 2023, mediante su conspiración, inducción o provocación y cuya ejecución se produciría en un indeterminado futuro.

La ley pretende abarcar un amplio número de conductas producidas en un largo espacio temporal en el contexto del proceso independentista. Por ello, la concreción de su aplicación a unos hechos singulares, aunque se proclame, no se busca. La necesidad de favorecer su aplicación a todas las conductas investigadas o que pudieran investigarse, de las personas concretas a las que beneficia, se concilia mejor con la indeterminación.

La singularidad ha de predicarse de forma natural de unos hechos concretos. Son estos, y su singularidad, los que motivan la consecuencia jurídica que implica la ley, que se dicta como un remedio excepcional. La singularidad no nace de los hechos si es la propia ley la que redefine los mismos y su ámbito, como un traje a medida, dirigido a borrar las responsabilidades penales de unas personas concretas. No puede entenderse justificada una ley singular, por mucho que se maquille, si la finalidad principal y única fuera, justamente, sustraer a los Tribunales la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado sobre las conductas de unas determinadas personas. Conductas que, más allá de una singularidad objetiva, se extienden a cualesquiera otras con una terminología que busca, por ser indefinida, imponer una aplicación extensiva y amplia.

La Proposición de Ley Orgánica de amnistía no puede desligarse, ni por el marco temporal en el que se produce, ni por cómo fue anunciada, ni por las actuaciones posteriores de los grupos parlamentarios, de un concreto pacto de investidura. Y en ese pacto, aunque se haya pretendido diluir con posterioridad, se hablaba de “lawfare” (el uso de la justicia para perseguir políticamente al adversario). Se cuestiona de forma consciente la independencia de los Tribunales, sobre los que se hace recaer una sospecha de prevaricación, desautorizando su función constitucional.

Tras un proceso judicial que hemos de calificar impecable, tal referencia al pretendido “lawfare” vacía de justificación a la propia finalidad de la amnistía, aunque algunos pretendan lo contrario. España es un Estado de derecho, y los Tribunales actuaron en el marco de la legalidad, imponiendo las penas legalmente previstas a personas que cometieron delitos tipificados en la ley. La única finalidad directa de tales injustas referencias al “lawfare” no es otra que justificar la interferencia en la potestad jurisdiccional.

El texto propuesto no contiene la expresión anglosajona de “lawfare”. Pero, no por ello, de forma más o menos sutil se desliza entre sus líneas. La exposición de motivos ignora, de manera voluntaria y deliberada, todo lo acaecido en los procesos judiciales. Realiza una breve referencia a la intervención de los Tribunales en el marco de una “tensión institucional”, lo cual degrada su propia actuación.

Obviamente la intervención de los Tribunales se produjo, no porque hubiera “tensiones institucionales”, sino porque se cometieron actos que eran delictivos conforme al Código Penal vigente, que es lo que realmente la motiva. En el artículo 1.1 de la proposición de ley subyace, igualmente, dicha desautorización de la labor de los Tribunales. No se trata de amnistiar unos hechos delimitados y concretos de forma clara, sino todos los hechos que, dentro de un amplio margen temporal, se realizan en el “contexto” de un proceso independentista, alcanzando con la máxima amplitud las conductas delictivas, aunque implicaran malversación de los caudales públicos.

En las conductas excluidas de la amnistía, la propuesta legal se mueve con una sutileza alambicada para incluir los delitos de malversación, pero excluirlos si se trata de fondos europeos. Basta recordar aquí que el compromiso del Estado con la persecución de la corrupción ha de ser pleno. Se degrada el daño a los caudales públicos por la naturaleza, europea o no, de los fondos. La acción es igualmente reprochable y tal limitación solo responde a la pretensión de no encontrar futuros obstáculos de aplicación por su eventual confrontación con una normativa europea. Se obvia que dicha normativa implica el compromiso con la persecución de la corrupción, no se acierta a conocer por qué dichos fondos europeos merecen más protección que los propios del país y también se obvia si, de alguna manera, amnistiando estos, no se está afectando indirectamente a aquellos. Con evidente contradicción, si bien se excluyen los hechos calificables de terrorismo, dicha exclusión solo alcanza a los ya juzgados.

Ha de entenderse contraria a la normativa europea la inclusión del terrorismo como conducta amnistiable, cualquiera que sea el estado del procedimiento. Por la exclusión de los delitos ya juzgados, el legislador parece ser consciente de ello. No se alcanza a entender un motivo objetivo para justificar ese trato diferenciado, no por los hechos, sino porque hayan sido juzgados o se encuentren en fase de investigación o juicio.

El propósito de tal contradicción, reconocido y palmario, es extender la aplicación de la amnistía a una determinada causa abierta por terrorismo. El análisis de la razonabilidad y objetividad de dicha no exclusión no puede desconectarse de la intención de afectar a un procedimiento penal pendiente. Procedimiento que, independientemente de su resultado final, ahora, de modo evidente, resulta incómodo. Tampoco dicha intención puede desligarse de las continuas manifestaciones realizadas por responsables políticos, incluso desde el Gobierno, contra su instructor, aunque posteriormente se intenten diluir o matizar. De este modo, señalando al instructor, se degrada su función constitucional, para justificar así la injerencia que dicha ausencia de exclusión provoca.

La proposición de ley, y a este fin responden igualmente algunas de las enmiendas presentadas, responde a un propósito de aplicación inmediata y urgente. Se sustraen las facultades del juez para apreciar en cada caso concreto la posibilidad de mantenimiento de medidas cautelares. Y, en la medida de lo posible, se trata de evitar la suspensión de su aplicación. El posible planteamiento de cuestiones prejudiciales europeas se entiende un obstáculo a esta finalidad, y de ahí el sentido de la enmienda que han planteado los grupos independentistas para determinar el alzamiento de las medidas aunque se plantee una cuestión prejudicial. Quizá no estaría de más preguntarse, con seriedad y cierta lejanía a las pretensiones políticas de una u otra parte, si dicha premura responde a una razón de justicia, a la necesidad de una urgente reparación que implique de modo excepcional restringir, de ese modo, la función de los Tribunales. O, quizá, a la premura que imponen otras razones.

La exposición de motivos de la proposición de ley defiende que no se afecta el principio de separación de poderes ni el de exclusividad de la jurisdicción porque el Poder Judicial está sometido al imperio de la ley y, precisamente, mediante una ley orgánica se prevén los supuestos de exención de la responsabilidad criminal. Lo que legitima una ley singular no solo es que adopte la forma de ley orgánica, sino su adecuación a fines constitucionales que la justifiquen, con razonabilidad y objetividad.

Siempre habrá quien defienda que las Cortes, en la manifestación de la voluntad popular, son soberanas para legislar en cualquier materia, con cualquier contenido y cualquier objeto, aun mediante leyes singulares, sin dicha justificación de razonabilidad, objetividad y adecuación. Solo su enunciado ya sugiere el peligro que encierra tal afirmación.

Por ello solo cabe reiterar nuestra declaración institucional. La Proposición de Ley de amnistía representa una desautorización de la posición constitucional del Poder Judicial y, muy en particular, del Tribunal Supremo; y en suma, implica un ataque a los pilares del Estado de derecho, por cuanto socava gravemente el principio de separación de poderes.